Le cautionnement: sa formation
| CHAPITRE 1 : LA GARANTIE ACCESSOIRE : LE CAUTIONNEMENT |
DEFINITION
Le cautionnement est défini par le code civil à l'article 2288. Ce texte dispose que celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui même.
CARACTERES
Il y a des caractères principaux et accessoires.
• Caractères principaux
▪ Le cautionnement est un acte contractuel. C'est un contrat entre le créancier et la caution, ce n'est donc pas une opération à trois personnes. Le débiteur n'étant pas partie au contrat, il n'a pas à consentir ou non.
• Il existe des hypothèses de cautionnement judiciaire. C'est le cas posé par l'article 277 du code civil lorsque le juge subordonne le paiement d'une prestation compensatoire à l'organisation d'un cautionnement pour garantir le paiement.
• Il existe également des hypothèses de cautionnement légaux, c'est à dire imposés par la loi. Par exemple l'article 626 du code civil en matière de droit d'usage et d'habitation ou encore l'article 1613 lorsqu'un acheteur veut se faire livrer une marchandise mais que le vendeur refuse de lui livrer parce que l'acheteur est tombé en faillite.
• Il ne faut pas perdre de vue que le cautionnement devra dans ces deux hypothèses nécessairement être passé sous forme d'un contrat même si l'impulsion à été donnée par la loi ou le juge.
▪ Le cautionnement est un contrat unilatéral (une seule partie s'oblige), mais contrat tout de même car ils sont deux à consentir. Le créancier n'est en principe tenu par aucune obligation, mais il faut nuancer.
• Le créancier a toutefois un certain nombre d'obligations, comme par exemple l'obligation d'informer la caution de la situation de la situation de la dette régulièrement. Il s'agit donc d'une obligation contractuelle, mais elle n'est pas considérée comme une obligation principale (genre la banque informe annuellement la caution du débiteur de l'état de remboursement du prêt).
• Il est parfaitement possible que les parties (caution et créancier) conviennent d'ajouter de véritables obligations au créancier. On peut par exemple envisager que la banque accepte de procéder à des réductions du montant de la dette selon certains évènements, ce qui peut s'analyser comme une véritable obligation. Les clauses ajoutées ne contreviennent pas à l'ordre public.
▪ Le cautionnement est un contrat accessoire à une dette principale. C'est à dire qu'il s'instaure une sorte d'identité entre la dette du débiteur principal et l'engagement de la caution (2288 CC). En d'autres termes, la caution ne doit pas véritablement payer sa dette, mais doit payer la dette du débiteur. Formulé encore autrement, la dette de la caution n'existe qu'en référence à la dette principale. Ce caractère accessoire entraîne trois conséquences sur le régime du cautionnement :
• Le cautionnement disparaît s'il garantit une dette principale qui n'est pas valable. C'est ce qui ressort de l'article 2289al1 du code civil. Il faut noter tout de même qu'en cas d'annulation de la dette principale, le cautionnement continuera à garantir les restitutions à laquelle sera tenu le débiteur.
• L'étendue de l'obligation de la caution est limitée par l'étendue de la dette du débiteur principal. C'est à dire que la dette principale constitue le maximum de l'obligation de la caution (2290al1), c'est la règle du maximum. L'étendue de la caution est donc toujours inférieure ou égale à l'étendue de la dette.
◦ Cette conséquence est à nuancer car une éventuelle remise de dette accordée à la caution ne peut profiter au débiteur principal. En d'autres termes, l'allègement de l'obligation de la caution ne profite pas au débiteur.
• Système d'opposabilité des exceptions. L'article 2313al1 dispose que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur pourrait lui même opposer. En gros, tout ce qui permet de faire sauter la dette principale dans le rapport créancier-débiteur peut être utilisé par la caution. Toutefois, l'alinéa 2 de l'article 2313 vient apporter une limite assez importante puisque la caution ne peut pas opposer les exceptions purement personnelles. Par exemple toutes les causes de nullités qui affectent la dette principale mais qui reposent sur une raison intrinsèque au débiteur ne peuvent pas être invoquées par la caution. Il faut donc déterminer ce qui relève des exceptions impersonnelles et des exceptions purement personnelles.
◦ Par exemple, le code monétaire et financier impose le respect d'un certain nombre de formalités lorsqu'une personne emprunte à une banque. En cas de non respect de ces formalités, la dette principale est nulle. La Cour de Cassation a décidé en 2010 que la caution ne pouvait pas s'appuyer sur le non respect de ces formalités pour échapper à son engagement. En effet, le non respect de ces formalités est considéré ici comme une exception purement personnelle, de la même manière que si le débiteur principal avait été un incapable. Il peut arriver qu'une caution paye une dette qui soit nulle, sans possibilité de se retourner contre le débiteur (par exemple si il est sous tutelle).
◦ De plus la question s'est posée de savoir si le dol du créancier dans le rapport créancier-débiteur pouvait être invoqué par la caution pour échapper à son engagement. Et bien non (C. Cass 8 juin 2007), c'est une exception purement personnelle. L'exception d'opposabilité fonctionne comme un moyen de défense à une demande d'exécution. Il ne s'agit pas d'agir en nullité de la dette principale, mais de l'invoquer pour ne pas s'exécuter.
◦ En pratique, lorsque la caution n'a que des exceptions personnelles à invoquer, elle peut néanmoins espérer que le débiteur agisse lui-même pour faire sauter la dette, ce qui fait sauter la caution instantanément. Mécanisme pas subtil mais redoutable.
• Caractères secondaires, il y en a trois :
▪ La caution est gratuite ou onéreuse. L'engagement de la caution peut être donné gratuitement ou non. Lorsque l'engagement de la caution est fait à titre gratuit, la caution ne reçoit aucune rémunération ou même n'en tire aucun intérêt juridique. Mais la caution peut aussi s'engager en contrepartie de quelque chose. Il est fréquent que la caution professionnelle se fasse rémunérer par le débiteur de la dette principale. Il faut noter que la caution peut se retourner contre le débiteur après avoir payé le créancier. La rémunération ne transforme pas la caution en contrat synallagmatique. Cela se serait pu si la rémunération venait du créancier.
▪ La caution a-t-elle un caractère subsidiaire quand il y a un problème de paiement ? le créancier peut-il poursuivre indifféremment le débiteur principal ou la caution. Le créancier peut-il actionner l'un ou l'autre comme il veut ? Et bien non. L'article 2290 du code civil prévoit que le créancier peut poursuivre la caution en cas de défaillance du débiteur. Le créancier n'a pas une totale liberté dans les poursuite puisqu'il doit prioritairement actionner le débiteur. En revanche, si le cautionnement contient une clause de solidarité entre la caution et le débiteur, le créancier dispose d'une véritable option dans les poursuites. En cas de solidarité, la défaillance du débiteur n'est plus une condition de la mise en œuvre du cautionnement.
▪ Contrat civil ou commercial ? En principe un contrat civil, il fait d'ailleurs partie des contrats nommés figurant dans le code civil. Mais on peut parfaitement envisager que le cautionnement revête la nature commerciale notamment en appliquant les règles de qualification de l'acte de commerce.
• Le cautionnement peut être un acte de commerce par nature vu l'article L110-1,7° du code de commerce, à savoir un acte pratiqué de manière habituelle par un établissement bancaire.
• Il peut aussi s'agir d'un acte de commerce par la forme. C'est le as lorsque le cautionnement constitue un aval (L511-1 du code de commerce).
• Il peut enfin être un acte commercial par accessoire, c'est à dire passé par un commerçant pour les besoins de son activité. Le cautionnement devient alors commercial si il répond à ces deux critères.
• Il est possible d'ajouter à ces trois critères classiques de l'acte de commerce un quatrième spécifique au cautionnement. En effet, une jurisprudence très ancienne (fin 19ème) considère que le cautionnement est commercial si la caution poursuit un intérêt patrimonial à la réalisation de l'opération principale. Concrètement, ce critère à été appliqué dans des hypothèses où la caution était par exemple le représentant social de la société débiteur. De même si la caution est un associé qui détient un nombre très important de parts sociales. Ce caractère commercial a même été étendu a l'hypothèse dans laquelle c'est le conjoint du chef d'entreprise qui se portait caution. Bien entendu, si le cautionnement est commercial, il faut appliquer les règles de l'acte de commerce pour le régime juridique, à savoir la liberté de la preuve, éventuellement la présomption de solidarité, la validité des clauses attributives de compétence.
SECTION 1 : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT
Le cautionnement est un contrat à part entière. Mais il existe un certain nombre de spécificités concernant d'une part les conditions de formations, et d'autres part la preuve.
Sous-Section 1 : Les conditions de formation
I – Conditions générales de formation
1 – Le consentement
Le consentement doit être expresse et ne doit pas être vicié.
a/ Le consentement expresse
Le cautionnement étant un contrat passé entre le créancier et la caution, seul leur consentement est nécessaire, celui du débiteur est parfaitement inopérant. Le consentement du créancier soulève rarement des difficultés. En revanche, le consentement de la caution peut se révéler plus délicat à identifier et cela est d'autant plus dangereux que la caution est la seule partie qui s'oblige et qu'en pratique l'engagement porte sur des sommes qui peuvent être importantes. C'est pourquoi l'article 2292 du code civil dispose que le cautionnement ne se présume point, il doit être expresse. LA jurisprudence, régulièrement, est donc amenée à rappeler que les cautionnements tacites n'ont aucune valeur juridique.
• Le caractère expresse du cautionnement ne signifie pas pour autant qu'il faut respecter des formalités. Il faut juste s'assurer que le consentement de la caution ne résulte ni d'un silence, ni d'un comportement. Il peut y avoir des formalités dans certains cas.
b/ Le consentement non vicié
→ L'erreur
• En premier lieu, la jurisprudence admet l'erreur obstacle. Dans cette hypothèse assez rare en pratique, l'erreur est tellement énorme que la sanction ne peut pas être la nullité mais l'inexistence du contrat.
▪ Ex: La jurisprudence a admis le cautionnement donné par une personne âgée, aveugle et illettrée ne pouvait pas avoir d'effet car la caution n'avait même pas compris que sa signature l'engageait. On est pas loin du pénal ici, pour abus de faiblesse.
• L'erreur classique. En matière de cautionnement, il s'agit de l'erreur substantielle de l'article 1110 du code civil. Il y a deux types d'erreur substantielles :
▪ L'erreur portant sur la dette elle même. C'est le cas par exemple lorsque la caution croit que la dette principale est garantie par d'autres mécanismes, comme une hypothèque, qui serait actionnée avant la caution. Pour que l'erreur annule le cautionnement, il faut démontrer que cette erreur a été déterminante du consentement.
▪ L'erreur sur les qualités substantielles du débiteur (et pourquoi pas du créancier ?). Il s'agit ici d'établir que la caution a mal évalué la situation patrimoniale du débiteur. Il faut deux conditions cumulatives dans cette situation :
• Il faut que le débiteur soit dans une situation d'insolvabilité au moment de la conclusion du contrat.
• Et que la situation de solvabilité du débiteur ait été érigée en condition essentielle de l'engagement de la caution.
Cette cause d'erreur paraît insatisfaisante du point de vue de la théorie des contrats car le débiteur n'est pas une partie au contrat. Mais on peut toutefois l'analyser comme étant un événement à part entière déterminant du consentement. En revanche,
Il existe deux types d'erreurs qui sont en principe parfaitement inefficaces :
• L'erreur sur le montant de la dette, car c'est une erreur sur la valeur, normalement sans effet, sauf si provoquée par un dol.
• L'erreur sur la solvabilité de la caution elle même. En principe la caution ne peut pas demander l'annulation du cautionnement lorsqu'elle s'est trompée sur sa propre situation patrimoniale, ses capacités à rembourser etc. Dramatique par ex pour un RMIste. Toutefois, le code de la consommation vient protéger les personnes physiques : Les articles L313-10 et L314-4 du code de la consommation disposent qu'un créancier professionnel ou un établissement de crédit ne peuvent se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique si lors de l'engagement celui-ci était manifestement disproportionné avec ses biens et revenus sauf si au moment ou la caution est appelée, son patrimoine permet d'y faire face. La question s'est posée de savoir quelle était la sanction en cas de violation de ces deux dispositions. Deux possibilités :
◦ La sanction se traduit par la mise en œuvre de la responsabilité du créancier, et la caution pourra réclamer des dommages-intérêts à hauteur du préjudice, ce qui permettra de réaliser une réduction de l'engagement excessif. Ceci a été proposé par la jurisprudence en 1997, mais le système n'était pas satisfaisant et beaucoup d'auteurs avaient proposés une autre sanction qui a été retenue récemment par la jurisprudence :
◦ La déchéance du créancier du droit de poursuivre la caution pour la partie excessive (Comm, 22 juin 2010). Ne pas oublier que cela ne fonctionne que si on se trouve dans les hypothèses du code de la consommation.
En dehors de ces hypothèses, si on est ne présence d'une disproportion manifeste entre les capacités de la caution et son engagement, le créancier engage sa responsabilité et il devra donc des dommages-intérêts qui par compensation viennent réduire l'engagement de la caution (arrêt Macron, Comm 17 juin 1997).
→ Le dol
Il est évoqué par l'article 1116 du code civil, et résulte classiquement de manœuvres, de mensonge, ou de réticence dolosive. En pratique c'est la réticence dolosive la plus fréquente en matière de cautionnement. Pour que le dol puisse entraîner l'annulation du cautionnement, il faut deux conditions:
• Une intention de tromper
• Le mensonge doit provoquer une erreur déterminante
La jurisprudence est assez souple dans l'appréciation de ces deux conditions puisqu'elle accepte bien souvent qu'une simple imprudence ou négligence qui aurait entraîné une erreur puisse être qualifiée de dol.
• Il y a dol par exemple lorsque la banque ment ouvertement à la caution en lui affirmant que la situation du débiteur est parfaitement saine.
• De la même manière, il y a réticence dolosive lorsque la banque oublie de préciser que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise.
Deux observations à propos du dol :
• Certains rédacteurs ont eu l'idée d'insérer dans les contrats des clauses par lesquelles la caution reconnaissait avoir pris pleinement connaissance de la situation patrimoniale du débiteur ainsi que de sa situation personnelle. L'idée étant de faire échec à tout ce qui est dol, erreur etc. La cour de cassation a estimé que ce type de clause n'avait aucune valeur juridique et ne permettait pas de faire échec ni à l'erreur ni au dol (Civ 1ere, 14 mai 2009).
• Si la caution occupe des fonctions particulières comme dirigeant de société, elle est sensée connaître la santé financière de son entreprise et sera de mauvaise foi à soutenir que la banque l'a trompée ou ne lui a pas donné d'informations.
→ La violence
Il s'agit rarement de violence physique, mais plutôt de violence psychologique ou économique.
• Par exemple, une banque a été reconnue dans la jurisprudence coupable d'avoir commis une violence lorsqu'elle a fait pression sur l'épouse d'un débiteur pour qu'elle se porte caution. Elle avait formulé des menaces de mettre en œuvre les moyens juridiques les plus contraignants à l'encontre de son mari chef d'entreprise pour la forcer à se porter caution.
2 – La capacité et le pouvoir
a/ La capacité
Concernant le mineur, la question s'est posée de savoir si il pouvait se porter caution. La réponse n'est pas claire. Tout au plus peut-on affirmer que si le mineur est caution, il devra nécessairement s'agir d'un cautionnement qui lui apportera un intérêt patrimonial et il faudra nécessairement l'autorisation du juge des tutelles.
Concernant le majeur, le problème de la capacité suppose de distinguer deux situations :
• Le majeur n'est pas sous mesure de protection (pas de tutelle, pas de curatelle). Dans cette hypothèse, tout majeur est supposé être sain d'esprit (414-1 du code civil). Pour contester un cautionnement, il faut prouver que le contrat a été conclu sous l'empire d'un trouble mental. Il est souvent difficile d'apporter cette preuve et le fait d'avoir souffert de troubles mentaux avant ou après l'acte est normalement inopérant.
En revanche, il est possible de se fonder sur l'article 464 du code civil :
◦ En vertu de ce texte, il est possible de contester le cautionnement comme n'importe quel acte si il a été passé au maximum deux ans avant le placement sous protection.
◦ En outre, il faut également parvenir à démontrer que le cocontractant avait connaissance de l'inaptitude de la caution à défendre ses intérêts, par suite de l'altération de ses facultés personnelles, ou du moins si cela était notoire.
La caution ne peut demander l'annulation du cautionnement que si cela lui a porté préjudice.
• Si le majeur était sous protection au moment de conclure l'acte.
◦ Concernant le majeur sous tutelle, l'article 509 1° du code civil prévoit que le tuteur ne peut pas, même avec l'autorisation du juge, passer des actes qui entraînent l'aliénation gratuite des biens de la personne sous tutelle. Il est même expressément ajouté qu'il n'est pas possible de constituer, à titre gratuit, une sûreté pour garantir la dette d'autrui. Concrètement, le tuteur ne peut pas même en demandant la ratification du juge, faire signer et signer a la place du majeur sous tutelle, un acte de cautionnement. En revanche, a contrario, la constitution de cautionnement serait possible, avec l'autorisation du juge.
◦ Concernant le majeur sous curatelle, il n'y a pas de dispositions expresse interdisant ou autorisant le cautionnement. Il faut donc raisonner par analogie. En considérant que le cautionnement est un acte de disposition et qu'en tant que tel, il doit être passé avec l'assistance du curateur.
b/ Le pouvoir
Le pouvoir s'applique dans deux domaines importants :
• Si des époux sont mariés sont mariés sous le régime de la communauté de biens.
• Lorsqu'une société veut se porter caution.
→ Les époux mariés sous le régime de la communauté de biens.
• Monsieur peut engager librement ses biens propres. Monsieur peut se porter caution librement sur ses biens personnels, de sorte qu'un mari ne peut engager que ses biens propres en sa qualité de caution.
• L'article 1415 ajoute que l'épouse qui consent au cautionnement de son mari engage également les biens communs dans l'assiette du cautionnement. Subtilité : Le consentement de l'épouse ne la rend pas caution. C'est un consentement autorisation, pas un consentement pour contracter, donc les biens propres de Madame ne sont pas engagés dans l'assiette du cautionnement. (Pour faire ça en douce, il faut faire signer un papier a la dame voulez vous autoriser votre mari à être caution ?)
• Dernière hypothèse, si l'épouse s'engage en tant que caution, elle devient cofidéjusseur et engage également ses biens propres.
Ce mécanisme la est applicable à tout régime de communauté, et notamment au régime de communauté universelle, régime dans lequel l'essentiel des biens des époux constitue des biens communs, les masses de biens propres dans ce cas étant significativement réduites.
Si le créancier ne prend pas la précaution de solliciter le consentement de l'épouse, le cautionnement ne sera pas étendu aux biens communs, et en pratique, l'exécution de la sûreté sera irréalisable.
De plus, il est fréquent qu'un compte joint soit alimenté par les revenus de chacun de époux. Selon que l'épouse a donné ou non son consentement, il sera important de parvenir à distinguer la part du compte alimentée par l'un et l'autre des époux.
→ Les sociétés
Il s'agit de s'interroger sur le point de savoir, à l'inverse, si la société peut se porter caution pour la dette d'un tiers.
En droit, une société n'est pas une entreprise. Elle obéit à des caractéristiques particulières, résulte d'un contrat conclu entre les associés et dispose de la personnalité juridique, de sorte qu'elle a une existence juridique (et donc un patrimoine) parfaitement distincte de celle des associés et du dirigeant social. Une société dispose d'une capacité spéciale, ce qui signifie qu'elle est créée dans le but particulier d'exercer son activité (objet social). En principe, les actes qui ne correspondent pas à l'objet social n'engagent pas la société. Une société n'est normalement pas constituée pour cautionner (sauf si c'est son objet). Par conséquent, une société ne devrait pas pouvoir cautionner les dettes d'autrui.
Néanmoins, cette solution ne peut être retenue juridiquement pour deux raisons :
• Raison économique: A partir du moment où les sociétés (comme les entreprises) font partie d'une chaîne d'acteurs économique, toute difficulté de trésorerie affectant l'un des acteurs aura un impact sur les autres membres de la chaîne. C'est pourquoi il est bien souvent rentable pour une société de venir en aide à un client ou un fournisseur en garantissant, d'une manière ou d'une autre, ses dettes auprès d'un créancier.
• Raison juridique: Le principe de spécialité (capacité spéciale) qui guide normalement toute entreprise connaît un certain nombre d'exceptions dans les relations avec les tiers. Une société ne doit prendre d'actes que si ils concernent son objet social. Cette règle ne souffre aucune exception pour ce que l'on appelle les sociétés à responsabilité illimitée, comme une SNC (les associés sont saisis quand la société n'a plus d'actifs). Il est donc logique que les actes ne concernant pas l'objet social n'engagent pas la société. En revanche, si la société est à responsabilité limitée (SARL, SA, SAS), les créanciers ne pourront pas poursuivre les associés. Dans cette situation là, les actes ne correspondant pas a l'objet social engageront tout de même la société, dans un but de protection des tiers. Ces règles appliquées au droit du cautionnement montrent que des garanties peuvent parfaitement être données par une société même si ce n'est pas prévu dans l'objet social lors de la rédaction des statuts. Il y a donc incontestablement une situation dangereuse pour les sociétés à responsabilité limitée qui se porteraient garantes. C'est pourquoi le législateur est venu encadrer strictement les cautionnements donnés par ce type de sociétés. Ces sociétés sont donc concernées par des dispositions particulières dont deux qui nous intéresseront :
▪ Concernant les SARL: L'article L223-21 du code de commerce dispose que le cautionnement est nul s'il garantit les dettes du gérant ou des associés, en tant que personnes physiques, directement ou indirectement. Par exemple par l'intermédiaire du conjoint, du descendant, ou de l'ascendant. La règle est la même pour les représentants personnes physiques de personnes morales qui seraient associées.
▪ Concernant les SA: Il faut distinguer les actes soumis à autorisation des actes interdits.
◦ Les actes interdits : Vu l'article L225-43 et L225-91, est nul le cautionnement pris par une SA pour garantir les dettes d'un administrateur, d'un membre du directoire personne physique, d'un membre du conseil de surveillance personne physique, directement ou indirectement (conjoint, ascendant, descendant). Cela signifie qu'a contrario, une SA peut se porter caution pour les dettes d'un actionnaire, et même d'une autre société qui serait membre du conseil de surveillance. Or il est fréquent que certains membres du conseil de surveillance soient des filiales de la société mère et qu'il y ait réciprocité entre les sociétés (chacune est membre du conseil de surveillance de l'autre). Les règles permettent donc d'éviter que les instances dirigeantes d'une SA n'abusent ou ne profitent de leur pouvoir à des fins personnelles. En revanche, on imagine sans difficultés que l'on peut utiliser une société pour garantir les dettes d'une autre sans que cela pose de particulières difficultés.
◦ Les actes soumis à autorisation : Le législateur a édicté un certain nombre de règles au terme desquelles un certain nombre d'actes passés par le directeur général sont soumis à autorisation. Il ne peut valablement engager sa société en qualité de caution que s'il a reçu une autorisation spéciale du conseil d'administration. Cette autorisation doit fixer le montant de l'engagement. Le conseil d'administration peut également donner une autorisation générale de se porter caution à condition de fixer un plafond maximum pour l'engagement. Ce type d'autorisation n'est valable qu'un an, ce qui oblige le DG a revenir tous les ans devant le conseil d'administration. A défaut d'une telle autorisation, la sanction est l'inopposabilité, c'est à dire que le cautionnement continue à exister mais le créancier ne peut pas s'en prévaloir. D'où l'impératif de tout créancier face à une caution de SA de vérifier qu'il n'y a pas d'interdiction, puis vérifier que l'acte a été autorisé.
Généralement, deux règles à respecter concernant les sociétés :
→ Le cautionnement doit correspondre à l'intérêt social. La société doit en retirer un avantage financier et le cautionnement ne doit pas anéantir le patrimoine de la société caution.
→ Comme la rappelé la Chambre Commerciale le 8 novembre 2007, une société ne peut se porter valablement caution que si la garantie correspond à son objet social ou s'il existe une communauté d'intérêts entre la société caution et le débiteur cautionné ou, sauf disposition impérative, si la décision de cautionner résulte du consentement unanime des associés.
3 – L'objet
Il faut distinguer l'objet du contrat de cautionnement et l'objet de l'obligation de la caution. L'objet du contrat de cautionnement est d'apporter une garantie. En revanche, l'objet de l'obligation est le paiement éventuel d'une dette. Concernant cette dette, il peut s'agir indifféremment d'une dette de nature contractuelle ou délictuelle, peu importe, tant qu'il s'agit de la dette du débiteur. Conformément au droit commun des contrats, notamment l'article 1129 du code civil, l'objet de l'obligation doit être déterminée ou déterminable. Cette règle s'applique aussi bien à l'étendue de l'engagement qu'a l'identité du débiteur. Il faut observer que si la dette principale du débiteur est une obligation de donner, la caution devra exécuter la même prestation. S'il s'agit d'une obligation de faire ou de ne pas faire à la charge du débiteur, la caution devra garantir les dommages-intérêts à raison de l'inexécution de son obligation. Enfin, s'il s'agit d'une obligation de somme d'argent, la caution sera pareillement tenue du paiement sous forme monétaire.
Il importe maintenant de préciser l'étendue de l'engagement de la caution au regard de son montant et au regard de sa durée.
a/ Les règles régissant le montant
→Les principes
• La règle du maximum : La caution ne peut pas être tenue à payer plus que le montant de la dette principale ou ne peut pas contracter à des conditions plus onéreuses (2290al1). De plus, la caution peut parfaitement s'engager pour seulement une partie de la dette principale. Enfin, en cas de dépassement du plafond, l'obligation de la caution sera naturellement réduite.
▪ Lorsque la caution ne s'engage que pour une partie de la dette, le paiement partiel fait par le débiteur ne s'impute prioritairement que sur la partie de la dette non garantie.
• La somme à laquelle la caution s'engage n'apas forcémentà êtrechiffrée. L'article 2293 du code civil reconnaît parfaitement valable le cautionnement indéfini, qu'il s'agisse de dette déterminée ou indéterminée.
▪ Concernant le cautionnement indéfini de dettes déterminées. Le montant maximum qui engage alors la caution n'est pas précisé. Il n'en demeure pas moins que la règle du maximum impose que la caution ne peut pas être tenue à plus que la dette. Plus précisément encore, l'étendue de l'engagement de la caution correspond à l'étendue de la dette principale. Vu l'article 2293al1, la caution est également tenue de garantir les accessoires qui accompagnent la dette principale. Concrètement, cela signifie que la caution devra assumer le paiement des frais, intérêts, clause pénale, indemnité de résiliation, et toutes les sommes accessoires à la dette principale et que le créancier aurait réclamées au débiteur. En revanche, les autres sommes d'argent qui ne sont pas intrinsèquement liées à la dette principale, la caution n'en devra pas garantie. C'est le cas de l'indemnité d'occupation due par le débiteur lorsqu'il se maintient dans les lieux appartenant au créancier postérieurement à la rupture du contrat. Toutefois, la caution pourrait être tenue de payer même les sommes n'ayant pas de lien avec la dette si il y a eu stipulation de solidarité entre la caution et le débiteur.
▪ Le cautionnement indéfini de dettes indéterminées. Cela signifie que la caution accepte de garantir toutes les dettes présentes ou futures du débiteur principal. De la même manière, la jurisprudence a considéré que lorsque la caution garantit une dette principale avec stipulation d'un montant particulièrement élevé, il s'agit également d'un cautionnement indéfini d'une dette indéterminée. (Cautionnement omnibus)
→Les limites
Elles sont au nombre de deux :
• Lorsque le cautionnement est conclu par acte sous seing privé, par une personne physique, au profit d'un créancier professionnel, le code de la consommation impose à la caution qu'elle rédige de sa main le montant maximal de son engagement ainsi que sa durée (L341-2). Il y a une formule précise à réécrire. Cette formalité est imposée à peine de nullité du cautionnement, et on peut déduire de cette disposition que désormais, le cautionnement omnibus n'est valable que si la caution est une personne morale, ou alors si le créancier n'est pas un professionnel, ou encore si le cautionnement est un acte authentique.
• Il faut également rappeler le critère de proportionnalité qui vient naturellement limiter le pouvoir du créancier face à une caution à faible revenu.
b/ Les règles régissant la durée du cautionnement
La durée du cautionnement est appréhendée différemment selon que la caution garantit des dettes présentes ou des dettes futures.
→ Les dettes présentes
L'engagement de la caution dure autant que la dette principale. Le cautionnement s'éteint avec l'extinction de la dette principale en application de la règle de l'accessoire. Par conséquent, lorsque le terme extinctif est prorogé, la durée de l'engagement de la caution est pareillement prorogé. En revanche, la déchéance du terme affectant la dette principale semble inopposable à la caution mais pas au débiteur principal. En matière de procédure collective, le jugement d'ouverture de la procédure suspend les poursuites du créancier contre la caution personne physique qui ferait l'objet de telles mesures jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde, le redressement, ou la liquidation judiciaire.
→Les dettes futures
Concernant le cautionnement d'une dette future, les parties disposent d'une option :
• Soit elles conviennent que l'engagement sera à durée indéterminée, auquel cas, ce sont les règles de droit commun du contrat à durée indéterminée qui s'appliquent, notamment les règles de résiliation, avec respect d'un préavis raisonnable.
• Soit au contraire, elles conviennent plutôt d'un engagement à durée déterminé, et dans cette hypothèse, la caution doit garantir toutes les dettes nées avant l'arrivée du terme.
Plus généralement, que le cautionnement soit à durée déterminée ou non, la caution est tenue d'une double obligation :
• L'obligation de couverture. La caution s'oblige pendant la durée du cautionnement à garantir les dettes au fur et à mesure de leur apparition.
• L'obligation de règlement. A l'extinction du cautionnement, par l'arrivée du terme ou par résiliation, la caution devra payer au créancier l'ensemble des dettes qui ont pris naissance entre la formation et l'extinction du cautionnement.
Ces deux obligations qui se succèdent dans le temps résultent d'une théorie développée par le professeur Mouly, et qui a été adoptée par la jurisprudence.
4 – La cause
En droit des contrats, il existe deux conceptions de la cause : la cause subjective et la cause objective.
• La cause subjective est le motif impulsif et déterminant de la caution. Il peut s'agir de l'intention de la caution de rendre service à un enfant débiteur, ou encore faire quelque chose en contrepartie d'une rémunération. L'intérêt de la cause subjective est de vérifier que le contrat, et plus précisément, le cautionnement n'est pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Appliquée au cautionnement, il y a peu d'application jurisprudentielles. Notamment parce que concernant les bonnes mœurs, les donations à une maîtresse ont été jugées licites, donc pour le cautionnement on voit mal ou se situerait le problème.
• Concernant la cause objective, dans un arrêt du 8 novembre 1972 de la Chambre Commerciale, arrêt l'empereur, la Cour a considéré que la cause objective de l'obligation de la caution est la considération prise corrélativement par le créancier. Cette définition est très insatisfaisante :
▪ Tout d'abord parce qu'on identifie mal quelle serait l'obligation du créancier.
▪ Ensuite parce que même si l'on envisage l'obligation du créancier à l'égard du débiteur, cela supposerait que la cause d' un contrat se trouve dans la cause d'un autre.
▪ Si on considère que le créancier supporte l'obligation de libérer le débiteur, c'est en raison de l'effet extinctif du paiement.
En revanche, il est plus pertinent de considérer que l'obligation de la caution puise sa source dans la dette du débiteur. Au final, la majorité de la doctrine considère que la cause objectiveest parfaitement inutile et qu'il serait bien plus efficace de considérer le cautionnement comme un acte abstrait dont la cause est présumée mais inutile. De toutes façons, la jurisprudence applique très rarement la cause pour contester la validité d'un cautionnement.
Ex : Il est totalement inopérant pour un chef d'entreprise qui s'est porté caution des dettes de son entreprise d'invoquer la cessation de ses fonctions pour ne plus être caution, même si cela pourrait être analysé comme une cause subjective.
II – Conditions spéciales de formation
Concernant le formalisme, le cautionnement est un contrat parfois solennel qui exige le respect d'un certain nombre de formes mais ces formes sont tantôt une question de validité, tantôt une question de preuve. Précisément, le cautionnement doit être rédigé par écrit, et doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires dans trois hypothèses :
→ Si la dette principale résulte d'un bail d'habitation
→ Si il s'agit d'une dette principale résultant d'un crédit à la consommation, ou immobilier visé par le code de la consommation.
→ Si le cautionnement est conclu par une caution personne physique au profit d'un créancier professionnel.
En dehors de ces trois hypothèses, l'éventuel formalisme qui pourrait être imposé ne serait pas un formalisme de validité, mais un formalisme probatoire. Trois niveaux de formalité.
Le code civil protège exceptionnellement le créancier à travers les articles 2295 et 2296. Ainsi, dans ces hypothèses visées par ces articles, qui concernent le cautionnement judiciaire ou légal, une personne ne peut pas se porter caution si son patrimoine immobilier n'est pas suffisant pour assumer l'engagement. En revanche, il n'y a pas de règles si la dette principale est une somme modique ou s'il s'agit d'un cautionnement commercial.
SOUS-SECTION 2 : LA PREUVE DE LA FORMATION DU CONTRAT
Le cautionnement doit être prouvé selon les règles de droit commun des contrats. Il s'agit tout d'abord de l'article 1341 du code civil. Cet article prévoit que le contrat doit être prouvé par écrit dès que la valeur de l'obligation dépasse 1500€. Cet article s'applique naturellement au cautionnement.
En outre, comme il s'agit d'un contrat unilatéral qui a pour objet le paiement d'une somme d'argent, il faut appliquer l'article 1326, à savoir que la caution doit signer le contrat écrit, et écrire elle-même à la main la somme en toutes lettres et en chiffres, ça ne marche pas si c'est tapé à l'ordinateur par la secrétaire. Cette règle est une règle probatoire qui n'affecte évidement pas la validé du cautionnement. C'est pourquoi, si le cautionnement ne contient pas de mentions manuscrites, ou qu'elles sont incomplètes, le cautionnement demeurera valable mais il faudra compléter l'acte imparfait par des éléments extrinsèques au contrat, puisque cela vaudra commencement de preuve écrite.