Droit des sûretés: Introduction

INTRODUCTION

Il est important (notamment pour l'oral) de maîtriser les mécanismes fondamentaux du droit des contrats (théorie générale).

Deux problèmes majeurs en droit des sûretés:

•                     La preuve de la créance

•                     L'insolvabilité

Le droit des sûretés est complémentaire des autres branches du droit car il en incarne l'efficacité et permet d'être payé.

Le droit des contrats, commercial, et le droit des sociétés sont des branches du droit dans lesquelles la confiance entre les parties est fondamentale. Cela se traduit par la bonne foi en droit des contrats (1134 CC), l'exécution contractuelle de bonne foi. Même chose en droit commercial, par exemple dans les mécanismes de crédits entre fournisseurs et acheteurs. En droit des sociétés, les associés désignent un gérant, personne en qui ils ont confiance.

En droit des sûreté c'est l'inverse, c'est un droit qui n'existe que parce qu'on ne fait pas confiance aux gens, c'est un droit de parano, comme le dit le professeur Piedelièvre. C'est le droit de la méfiance et de l'anticipation. Le créancier organise l'efficacité de son paiement en appliquant un certain nombre de mécanismes, comme le cautionnement, qui permet d'avoir un second débiteur (le débiteur et la caution) donc deux fois plus de chance d'être payé. Une autre technique possible, en tant que créancier, est de se réserver un pouvoir exclusif sur certains biens du débiteur et ainsi garantir l'efficacité du paiement en court-circuitant les autres créanciers.

Il faut garder à l'esprit que toute obligation est nécessairement porteuse de risques. Un débiteur peut, potentiellement, toujours être défaillant. Lorsqu'un créancier contracte avec une personne, le premier réflexe doit être la vérification de la solvabilité du débiteur. Le risque est d'autant plus important que l'une des obligations est différée ou échelonnée. C'est facile de comprendre qu'un truc payé sur 30 ans a plus de chance de rencontrer des difficultés de paiement qu'un truc payé en une fois. Il faut donc anticiper ce risque, prévoir les situations a risque, les identifier.

C'est cette identification qui permettra de déterminer deux choses :

•                     La situation mérite t-elle qu'une sûreté soit mise en place ? Par exemple, je paye mon sandwich en avance puisqu'il n'y en aura que dans une heure, faut-il une sûreté ?

•                     Quelle doit être l'intensité de la sûreté ? On tue pas une mouche avec un canon, il faut être efficace. Quelle sûreté faut-il mettre en place ? Saisie des biens du débiteur et les garder jusqu'à être payé ? Il ne faut pas saisir la marchandise ou la boutique si l'on veut être payé par un commerçant. Pareil, inutile et inefficace de saisir une paire de Christian Louboutin à 2000€ pour garantir une dette de 2€.

Il existe d'autre types de garanties, comme la clause pénale en droit civil des contrats. Toutefois il faut prendre en compte la culture. Par exemple contrat international, la clause pénale pousserait les français à exécuter le contrat, alors qu'un anglais pourra tout à fait ne pas exécuter le contrat, il n'aura qu'a payer le montant prévu par la clause. La conception n'est pas la même.

Il y a aussi l'exécution forcée demandée au juge, si il ne s'agit pas d'une obligation personnelle. En fait il y a plein de technique. Par exemple l'action oblique, ou le créancier s'adresse au débiteur du débiteur. Ou alors l'action paulienne dans le cas de l'organisation frauduleuse de son insolvabilité par le débiteur, et dans ce cas, si on prouve la fraude, on peut récupérer les biens.

En droit des biens sinon, la clause de réserve de propriété, et le vendeur est toujours propriétaire tant que l'acquéreur ne paye pas et récupérera donc le bien, même si c'est l'autre qui l'utilise. En matière de donation sinon, par exemple si on donne un château a son petit-fils mais qu'on ne veut pas qu'il le vende pour jouer au poker sur winamax, on peut en garder l'usufruit, ou mieux, insérer une clause d'inaliénabilité (temporelle pour ne pas être abusive). Bref il y a des techniques pour organiser son paiement et se garantir.

Il y a aussi les voies d'exécution, c'est à dire les saisies. Toutefois à part les saisies conservatoires, il n'y a pas d'anticipation, car les saisies fonctionnent face à un risque de non paiement, ou d'absence de paiement. Alors que les sûretés, au contraire, interviennent bien avant.

Du coup on se demande comment ça se fait qu'avec tout ça, il existe des créanciers qui ne sont pas payés. Et bien, un problème fondamental réduit l'efficacité de ces rouages : Un créancier qui veut être payé peut utiliser des techniques pour agir sur le patrimoine de son débiteur, genre saisir un bien, et le faire vendre. Cette large amplitude du créancier s'appelle le droit de gage général. Mais bon, si le patrimoine est vide, si il n'y a rien, ces techniques sont inutiles, et inopérantes.

Et même si le patrimoine du débiteur contient des biens de valeur, le créancier ordinaire est dépourvu de deux droit qui sont fondamentaux : le droit de suite (poursuivre le bien en quelque main qu'il se trouve, genre hypothèque, et gros problème si on achète un truc hypothéqué grâce à un emprunt et que le bien est vendu, on paye pour ne rien avoir) et le droit de préférence (être payé avant les autres, et donc les derniers à se faire payer n'auront tout simplement rien, par exemple si une société est liquidée, les salariés et les services fiscaux sont payés les premiers, gros problème en commerce le client fait faillite et ainsi de suite). Le gage permet d'avoir un droit de préférence, ou alors le bailleur qui est prioritaire sur les biens se trouvant dans le bien qu'il loue.

Finalement, le droit des sûretés permet d'anticiper les difficultés de paiement soit en multipliant les débiteurs, soit en réservant un sort privilégié à certains biens du débiteur.

DEFINITION DE LA SURETE :

La notion de sûreté n'est pas définie par le code civil, ce qui est dommage car une réforme importante a eu lieu autour de 2006. En effet, le code ne fait qu'énumérer des techniques qui sont qualifiées de sûretés. Il est pourtant important de savoir qualifier une sûreté pour en appliquer potentiellement le régime. En effet, parfois il faut le consentement de l'époux et donc il faut savoir si il s'agit ou non d'une sûreté pour savoir si on a besoin du consentement du conjoint. En l'absence de définition, c'est donc la doctrine et la jurisprudence qui tentent de trouver une définition de la sûreté. Il y a deux courants doctrinaux principaux :

•                     La conception extensive de la sûreté. Il s'agit de considérer qu'une sûreté constitue une garantie a part entière. Une sûreté serait donc une garantie dans la mesure ou  elle est affectée à une dette et qu'elle apporte une satisfaction au créancier. Le point commun de la sûreté et de la garantie sont la satisfaction du créancier et l'affectation à une dette. La sûreté est une sous-partie de la garantie.

▪                     Ex: Une garantie est par exemple l'exception d'inexécution. Affecté a une dette, recherche de la satisfaction du créancier. Mais ce n'est pas une sûreté.

▪                     Ex: Une sûreté, le cautionnement. Les deux critères sont respectés.

            En résumé, cette conception affirme qu'une sûreté est une technique de garantie de         l'exécution d'une obligation, sauf que cette conception exception extensive n'est pas            satisfaisante car une sûreté a un régime juridique totalement différent d'une garantie.

▪                     Ex: Cautionnement de la grand-mère pour un prêt dans une banque. Les mécanismes sont très particuliers. Dans un système de garantie on peut rajouter un autre débiteur aussi mais le fonctionnement est totalement différent, comme pour la solidarité passive (deux débiteurs potentiellement tenus de payer la même dette) où les deux peuvent se voir obligés de la totalité du montant. Mais ce n'est pas une sûreté, ce n'est qu'une technique de garantie mais sans contrat.

▪                     Ex: Un vendeur vend une voiture. Tant que le prix n'est pas payé, il a un droit de rétention sur le véhicule, il peut matériellement s'opposer à ce que le véhicule sorte de son garage alors que l'acquéreur est techniquement propriétaire. C'est une garantie mais ce n'est pas une technique de sûreté. Une sûreté serait par exemple un gage, mais pour ça il y a des démarches, alors que la garantie, elle, tombe du ciel.

•                     La conception restrictive de la sûreté. En vertu de cette conception, la sûreté doit être clairement distinguée de la garantie. La sûreté se caractérise en effet par l'affectation d'un patrimoine ou l'affectation de la valeur d'un bien au paiement d'une dette. On peut, par une sûreté, ajouter un autre patrimoine à celui du débiteur, un second débiteur, comme le cautionnement. En revanche, l'affectation de la valeur d'un bien, comme un gage ou une hypothèque, concerne un bien et non un patrimoine. Tout ceci suppose bien sur une dette. La sûreté est un mécanisme qui permet d'ajouter un lien d'obligation à une dette préexistante payable à terme.

Ainsi posée la définition de la sûreté, on peut observer que sa finalité est multiple, et a deux buts principaux :

•                     L'incitation à l'exécution.

•                     La facilitation du paiement en cas de difficulté.

Il y a également des objectifs secondaires :

•                     Apporter au créancier la jouissance d'un bien (gage avec dépossession). Un bien est gagé mais en plus le créancier prend le bien et peut s'en servir comme si il était usufruitier ou propriétaire (parts sociales, parties du stock d'un commerçant). Cela permet aussi de faire entrer le créancier dans une société, par exemple, en étant responsable de rien, ce qui peut servir ses propres affaires.

La garantie n'est pas ajoutée a la dette, elle est cosubstantielle  à la dette, il n'y a pas d'obligation supplémentaire. De toute façon, la distinction entre sûreté et garantie, bien qu'importante pour l'application du régime, est bien souvent galvaudée, tant par le législateur, que par la jurisprudence.

CARACTERES DE LA SURETE :

Il y a principalement quatre caractères :

•                     Mécanisme d'affectation. On superpose deux liens juridiques, deux obligations, dont la première est la dette initiale.

•                     Une sûreté peut être personnelle (addition d'un second débiteur), ou réelle (la sûreté porte sur un objet particulier du débiteur).

•                     Une sûreté peut être conventionnelle (par contrat, cautionnement), légale (par la loi, le bailleur peut saisir les biens du locataire), judiciaire (le juge).

•                     La sûreté doit nécessairement être proportionnée à la dette, il ne faut pas d'excès entre l'assiette de la sûreté et l'étendue de la dette. On étrangle pas son débiteur pour 1€. Recherche d'une efficacité économique.

Une sûreté, il faut le noter, n'est pas forcément l'accessoire d'une dette principale.

            Ex: Le cautionnement est l'accessoire de la dette principale. Si la dette principale est nulle, le             cautionnement est nul lui aussi.

            Ex: Les lettres d'intention, la garantie autonome (sûreté, macdo international se porte garant      de macdo France auprès de la BNP), et là du coup, si le prêt est nul, la sûreté ne l'est pas.

LES INTERETS DE LA MATIERE :

•                     Tout d'abord, il y a un intérêt d'ordre financier, économique. Le droit des sûretés facilite le commerce, les échanges, le crédit, et rassure les acteurs économiques. Sans sûretés, point de crédit et donc point d'entreprises, et donc pas d'échanges de richesses.

•                     Ensuite, il y a un incontestable intérêt d'ordre purement juridique. Le droit des sûretés est en effet en interaction avec d'autres droits.

▪                     Il faut maîtriser le droit du contrat, car le cautionnement, par exemple, est un contrat. La dette initiale peut également résulter d'un contrat (prêt). Donc avant d'établir une sûreté il faut vérifier la validité du contrat initial.

▪                     Connaître le droit des bien est important aussi, certaines sûretés portant atteinte au droit de propriété.

▪                     Il est également essentiel de maîtriser le droit des patrimoines en difficultés, c'est à dire le droit des surendettements et le droit des procédures collectives.

▪                     Enfin, une bonne connaissance d'autres droits spéciaux est fortement conseillée, comme le droit des régimes matrimoniaux (un mari qui veut être caution doit en référer à son épouse), le droit des affaires et le droit des sociétés (le juriste d'une SA doit prendre un certain nombre d'autorisation).

Le droit des sûretés est un droit d'efficacité, car il faut trouver la technique la plus équilibrée pour obtenir un paiement afin que cela coute le moins cher au créancier et cause le moins de préjudice au débiteur. Lorsqu'on fait conclure une sûreté a une personne, il y a souvent pas mal de dispositions à respecter (société ou consommateur qui se porte caution), pour ne pas étouffer la caution.

LES SOURCES DU DROIT DES SURETES :

La première source est la loi, en grande partie insérée dans le code civil, dans une partie qui a été profondément remaniée par une ordonnance du 23 mars 2006. On trouve également des dispositions dans le code de commerce, et dans le code rural.

Ensuite vient la jurisprudence, notamment pour les problèmes de régimes juridique (qualification), ou de protection du débiteur ou du garant.

Ces sources internes sont complétées par des instruments supranationaux, comme des directives communautaires imposant des obligations en matière de garantie financière. Il y beaucoup de projets d'harmonisation au niveau européen, l'idée étant de faciliter les paiements internationaux (en allemand veut hypothéquer un immeuble en Espagne pour payer une banque anglaise).

Le droit des sûretés est un droit à part entière, alors que dans d'autres pays, notamment chez les anglais, il n'est pas autonome. Il est traité soit dans le cadre du cours sur les contrats, soit dans le cadre du cours de droit des biens (pragmatisme anglo-saxon, pour qui on a un problème de contrat, ou un problème de bien).

TYPOLOGIE DES SURETES :

On distingue traditionnellement les sûretés personnelles des sûretés réelles. La sûreté personnelle permettant d'adjoindre un second débiteur, il existe donc un nouveau rapport d'obligation qui s'adjoint au précédent (créancier-débiteur 1 et créancier-débiteur 2). Il y a trois sûretés personnelles :

•                     Le cautionnement

•                     La lettre d'intention

•                     La garantie autonome

En revanche, les sûretés réelles n'impliquent pas forcément l'intervention d'un second débiteur, et ont vocation à s'exercer sur un bien du débiteur, entraînant ainsi trois conséquences importantes: Le créancier aura un droit de suite, un droit de préférence, et pourra opposer ses droits à tous les tiers, et pas simplement à son débiteur. Le droit réel a en effet un effet erga omnes (les parties et les tiers).

On distingue pour les sûretés réelles les sûretés mobilières et les sûretés immobilières (comme le gage immobilier, auparavant appeler antichrèse).